¿Guardador de hecho y curador son figuras intercambiables?

El art 250 CC define la figura de guardador de hecho como una medida de carácter informal, es la persona que asiste diariamente a la persona con discapacidad. Tras la modificación del Código Civil por Ley 8/2021, se ha priorizado la guarda de hecho frente a las demás medidas de apoyo, exceptuando aquellas que la propia persona con discapacidad elija. La preferencia la encontramos en el artículo 269 CC. Ahí se indica que la constitución judicial de la curatela procederá “cuando no haya otra medida de apoyo suficiente”. De tal manera, que la curatela no podrá ser adoptada si hay una guarda de hecho que esté funcionando de manera suficiente para cubrir las necesidades de la persona con discapacidad. Por lo tanto ca no cabe nombrar un curador si existe un guardador de hecho y éste asistiera correctamente a la persona con discapacidad.

¿Cuándo se considerará insuficiente la guarda de hecho como para considerar el nombramiento de un curador o un defensor judicial? La respuesta parece que debiera ser cuando sea necesaria alguna medida administrativa, que suponga la representación del discapacitado, como una gestión bancaría (exijan acreditar la representación) o de patrimonio.

Ahora bien, esto no significa que haya de nombrar un curador representativo cada vez que se haga una gestión del patrimonio puesto que el artículo 264 CC prevé que el guardador deba recabar autorización judicial para los actos representativos (artículo 287 del CC referidos a la curatela representativa), a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, y será el momento en el que el Juez dictamine acerca de esa figura de hecho.

En la práctica de los Juzgados en los expedientes de jurisdicción voluntaria lo habitual es solicitar una curatela representativa. El solicitante pide como medida el nombramiento de un curador representativo para así poder gestionar y asistir a nivel personal y patrimonial a la persona.

Pero lo anterior no parece ser la intención de la Ley pues si la persona con discapacidad está siendo ya en el entorno familiar o un centro específico, ya no procedería designar a un curador representativo sino que lo apropiado sería que se nombrara con carácter formal al guardador de hecho. Si éste necesitase realizar alguna actuación de carácter representativo debería promover el correspondiente expediente de guarda de hecho e incluso en el propio nombramiento solicitar de forma subsidiaria que en la designación se autorice los actos que estimase conveniente el solicitante. De esta forma se otorgará seguridad jurídica al guardador, que hasta entonces ejercía el cargo sin respaldo oficial alguno.

La figura de la curatela es de carácter excepcional, y estaría subordinada a aquellas personas con discapacidad que no tuvieran ningún familiar que pudiera prestar dicha asistencia y no se pudiera saber cuál es su voluntad de ninguna manera. Esta sería la situación habitual en los expedientes instados por el Ministerio Fiscal cuando los servicios sociales de las correspondientes entidades competentes lo hubieran puesto en comunicación de aquél.