La reforma del Código Civil por Ley 8/2021 ha concedido un enorme protagonismo al nuevo sistema de medidas voluntarias, cumpliendo así con el Convenio de las Naciones Unidas sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, y también específicamente la Recomendación CM/Rec(2009)11, de 9 de diciembre de 2009, del Comité de Ministros del Consejo de Europa (versión en francés).
De acuerdo con el artículo 249.1.2ª del Código Civil las medidas judiciales operarán solo en defecto o insuficiencia de las medidas voluntarias, y que es reiterado en su artículo 255.5.
Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes. «En previsión» supondría que el interesado actuara anticipadamente, en previsión. Y la «apreciación» podría referirse a que sería posible otorgar escrituras a quien ya se encuentre en tal situación y así lo aprecie, o al menos así se contempla para el caso de la autocuratela (artículo 271 Código Civil) pero no en otros artículos dedicados a los poderes y mandatos preventivos (artículos 257 y 258 del Código Civil). Dado que estos poderes y mandatos preventivos se otorgan ante notario, corresponderá a éste examinar que lo expresado por el otorgante contenga una voluntad informada, libre y consciente, y no de realizar un juicio médico, como indica la Guía notarial de buenas prácticas para personas con discapacidad.
Como se ha indicado antes, en escritura pública se prevén medidas de apoyo, si referirse en particular a los poderes y mandatos preventivos. Eso podría suponer que podrían admitirse figuras como las de asistencia del Derecho Civil Catalán.
Existen dos tipos de poderes o mandatos preventivos. El preventivo, a secas, que se configura como un poder-mandato a una persona de confianza para que lo estipulado entre en funcionamiento solo llegado el momento de necesitar en el futuro medidas de apoyos; y el preventivo con cláusula de subsistencia (véase modelo de escrituras), en el que los poderes otorgados a una persona entran en funcionamiento desde el momento en que se otorgan y subsistirán aun llegado el momento de sufrir una discapacidad que le haga necesitar de apoyos. Solo llegado el momento de llegar a necesitar de los apoyos previstos en las escrituras es cuando podemos hablar de medidas de apoyo.
Determinar cuándo ha llegado el momento de considerar que entran en funcionamiento la discapacidad necesitada de los apoyos previstos corresponderá al Notario mediante un acta notarial junto con un informe pericial.
Nada se dice en el articulado del Código Civil sobre la idoneidad del apoderado-mandatario; tampoco ser regula la posibilidad de que sean varios apoderados-mandatarios, conjunta o sucesivamente, como sí se hace en la curatela (artículo 271.1 Código Civil)
El artículo 259 establece que será aplicable el régimen de la curatela cuando comprenda todos los negocios del poderdante, se supone que con el fin de evitar abusos habiéndose otorgados poderes tan amplios.
Si habiéndose otorgado poderes-mandatos preventivos una resolución judicial impusiese una curatela, habrá de afirmarse que aquellos siguen vigentes, pues éstas se habrán dictado para complementar a las indicadas por el otorgante, por lo que podrán coexistir, siempre que no sea representativa (artículo 1732.5 Código Civil). Todo ello salvo que lo otorgado no incluya medidas suficientes, en cuyo caso sí podrá ser sustituido por una curatela (artículos 249.1.2ª y 255 Código Civil).
Respecto a las causas concretas de extinción de los poderes-mandatos, el artículo 258.3 del Código Civil determina que e propia interesada podrá incluirlas en las escrituras, y el mismo artículo pero apartado 4, contempla la extinción a instancia de parte (concretamente, las personas legitimadas para instar un procedimiento judicial de provisión de apoyos (artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
En cuanto a los poderes otorgados a favor del cónyuge o pareja de hecho, el artículo 258.2 prevé su extinción por cese de la convivencia, lo que entra en contradicción con el artículo 102.1.2º del Código Civil, que prevé la extinción de los poderes entre cónyuges cuando se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio. Tampoco tiene mucho sentido establecer el momento en el cese de la convivencia toda vez que si se produce el internamiento del poderdante, hay cese pero el matrimonio continúa.
