Antes de la reforma del Código Civil por Ley 8/2021, la guarda de hecho tradicional solía mantenerse hasta que ya imposibilitaba seguir ejerciéndola porque se necesitaba acreditarla para poder seguir actuando. Llegados a esta situación se ponía fin a la guarda de hecho y se tramitaba un procedimiento de incapacitación judicial.
Tras la reforma del Código Civil por Ley 26/2015, se dio cobertura legal en los casos de infancia o adolescencia, otorgándole al guardador facultades tutelares provisionales, siempre que fuera necesario y hasta tanto se constituyera la medida de protección adecuada en su lugar.
Y aprobada la reforma por Ley 8/2021, se da un paso más y se configura la figura como apoyo permanente siempre que funcione como medida de apoyo. Además se le otorga carácter preferente sobre otras medidas de apoyo. Ahora bien, al igual que tras la última reforma citada, la curatela representativa tiene carácter excepcional, también la guarda de hecho representativa necesita necesita ser avalada judicialmente a menos que se trate de hechos de poca importancia.
Mientras las instituciones de la curatela y del defensor judicial son instauradas judicialmente, no es así con la guarda de hecho. Es de carácter informal, una situación de hecho, a los que tras su constitución se le reconocen efectos jurídicos si bien no derivados de un pronunciamiento judicial, sino por la Ley.
La guarda de hecho no requiere ser comunicada a la autoridad judicial, sin perjuicio que para la realización de determinados actos se requiera la autorización judicial.
La actuación del guardador de hecho se judicializa a partir del momento en que es necesario que determinadas actuaciones por parte del guardador sean avaladas por un pronunciamiento judicial, y desde ese momento queda bajo su control (podrá pedir informe de control o rendición de cuentas o establecer salvaguardas). No existe guarda de hecho cuando a legitimación procede de un poder o un mandato preventivo, ni cuando proceda de una relación contractual. Solo cuando la intervención de la persona física o jurídica se excede del contrato entre las partes o del poder o mandato preventivo, y no se solicitase el nombramiento de un defensor judicial para los actos concretos, podría afirmarse que estamos ante un supuesto de guarda de hecho.
La ley ha establecido la preferencia de la guarda de hecho sobre la curatela o la figura del defensor judicial.
Si bien el artículo 263 del Código Civil indica que la guarda de hecho, siempre que se esté ejerciendo de forma adecuada, se puede mantener incluso existiendo medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial (curatela formal y autocuratela, respectivamente), nada impediría que complementara a los poderes o mandatos preventivos, para reforzarlas, como se deduce del artículo 258 del Código Civil. Igualmente, ejerciéndose adecuadamente, sería compatible con la designación de un defensor judicial para supuestos concretos.
Cuando se requiera demostrar la guarda de hecho, teóricamente se podría hacer mediante un acta de notoriedad por parte de un notario. ¿Cómo acreditar la condición de guardador? Con un hecho concluyente, el acompañamiento y una prueba documental que será el certificado de empadronamiento de guardador y otorgante, unido a la declaración ratificante de ambos, y posiblemente la convivencia. Tendría sentido especialmente para las actuaciones representativas y que no requieren autorización judicial. También debería aportarse certificación del registro civil acreditativa de que no existen medidas de apoyo; o, si existieran, que no se están desempeñando eficazmente. En cuanto a la extraña expresión de que la guarda se esté ejerciendo de manera “adecuada” que exige el artículo 263 CC no parece que el notario deba realizar un juicio general sobre la actuación del guardador, sino que bastará, en línea con los principios generales que deben presidir todas las actuaciones de la apoyo a las personas con discapacidad que no se aprecien abusos ni influencias indebidas.
Pero desde el momento en que para el acto concreto se requiera autorización judicial al guardador de hecho, un juez tendrá la ocasión de pronunciarse sobre la guarda.
Debido al carácter informal de la actuación del guardador, es más apropiado que su apoyo lo sea en el ámbito de los personal que en el jurídico, si bien puede tener efectos jurídicos incluso sin necesidad de requerir autorización judicial cuando recaigan sobre bienes de escasa relevancia económica y especial significado para el discapacitado o su familia. Comos hemos indicado, el guardador de hecho puede o debe dirigirse a a autoridad judicial para poder realizar una actividad representativa, u otra actuación que requiera autorización judicial, o simplemente porque quiera un documento judicial que reconozca su guarda sin necesidad de acudir a un acta de notoriedad. Para los mismos actos que se exige autorización judicial al curador representativo (artículo 287 Código Civil) se le exige al guardador representativo.
Los artículos 72 y 73 de la Ley del Registro Civil establecen que serán inscribibles las resoluciones judiciales sobre medidas de apoyos, y que solo serán oponibles desde su inscripción.
