Los arts. 81 y 86 del Código Civil, reformados por Ley 8/2021, establece que la separación o divorcio deben decretarse judicialmente cuando existan hijos mayores a los que se les haya atribuido medidas de apoyo atribuidas a los progenitores. Bajo esta circunstancia, antes y después de la reforma, quedada vedada la posibilidad de tramitar la separación o divorcio ante el Letrado de la Administración de Justicia o del notario.
No es suficiente que el discapacitado tuviera necesidad de proveerle apoyos, sino que deben estar ya constituidos, y además judicialmente, por lo que de estar aprobadas las medidas de apoyo pero con carácter voluntario, sí sería posible tramitar la separación o divorcio ante el Letrado de la Administración de Justicia o ante el Notario. Lo mismo ocurriría si los apoyos no son provistos por los progenitores sino por un tercero.
Con el fin de que el menor de edad quede desprotegido al cumplir la mayoría hasta tanto se aprueben las medidas de apoyo oportunas, el art. 254 CC prevé que la autoridad judicial las acuerde a partir de los 16 años a propuesta del Ministerio Fiscal, progenitores, tutor del menor y por parte de propio menor, cuando se prevea que en los dos años anteriores a la mayoría de edad seguirá necesitando apoyos. No parece posible que lo establezca el juez de oficio.
En el caso del párrafo anterior, en la propia resolución judicial de separación o divorcio podrían establecerse las medidas preventivas y así evitarse un segundo proceso, de acuerdo al art. 91 CC:
«Cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran hijos comunes mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, la sentencia correspondiente, previa audiencia del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de éstas, las cuáles, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años de edad».
Por último, si llegada la mayoría de edad, el hasta entonces menor no llegara a necesitar de esas medidas o las hubiera sustituido por medidas voluntarias, no serán aplicables las establecidas previamente por el juez.
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