La provisión de apoyos

La reforma de la legislación civil y procesal en materia de capacidad por Ley 8/2001, en el mismo sentido que la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (CNUDPD), de 13 de diciembre de 2006, acoge el principio del derecho a la toma de decisiones asistida por otra persona.

Entre las distintas medidas para hacer efectiva la toma de decisiones por parte de las personas con discapacidad se encuentran: la autocuratela, la figura del defensor judicial, la guarda de hecho y la curatela.

La nueva ley diseña tres medidas de apoyo: voluntarias, informales y judiciales, y además el legislador pretende que se siga este orden; se prefiere la primera a las otras, y las informales antes que a las medidas judiciales.

Las medidas voluntarias se configuran de modo abierto (art. 250 Cc) por más que los llamadas mandatos o poderes preventivos parezcan tener una posición de privilegio, pues nada impide configurar otras medidas concretas según el art. 255 Cc, que habrán de formalizarse siempre en escritura pública tal y como establece la Circular 3/2021 de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado.

La medida informal recibe el nombre de guarda de hecho. Implica un reconocimiento de una realidad fáctica de cuidados y asistencia que ejercen las personas del entorno familiar y afectivo, sin que sea necesario contar con un pronunciamiento judicial o de otro tipo.

Finalmente, como provisión de apoyos con medidas judiciales, se encuentra la curatela, si bien con carácter subsidiario a las anteriores citadas, y que pueden ser la autocuratela (voluntaria pero de designación judicial), cuando los apoyos se requieran con carácter continuado; y el defensor judicial, cuando la necesidad sea de carácter ocasional.

La curatela se convierte en la principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad con la finalidad de asistencia, apoyo, ayuda en el ejercicio de la capacidad jurídica; por tanto, como principio de actuación y en la línea de excluir en lo posible las actuaciones de naturaleza representativa, la curatela será, primordialmente, de naturaleza asistencial. No obstante, en los casos en los que sea preciso, y solo de manera excepcional, podrá atribuirse al curador funciones representativas.

Se eliminan del ámbito de la discapacidad no sólo la tutela, sino también la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, figuras demasiado rígidas y poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas con discapacidad que ahora se propone. En este sentido, conviene recordar que las nuevas concepciones sobre la autonomía de las personas con discapacidad ponen en duda que los progenitores sean siempre las personas más adecuadas para favorecer que el hijo adulto con discapacidad logre adquirir el mayor grado de independencia posible y se prepare para vivir en el futuro sin la presencia de sus progenitores, dada la previsible supervivencia del hijo; a lo que se añade que cuando los progenitores se hacen mayores, a veces esa patria potestad prorrogada o rehabilitada puede convertirse en una carga demasiado gravosa. Es por ello que, en la nueva regulación, cuando el menor con discapacidad llegue a la mayoría de edad se le prestarán los apoyos que necesite del mismo modo y por el mismo medio que a cualquier adulto que los requiera.

En el nuevo texto se recoge también la figura del defensor judicial, especialmente prevista para cierto tipo de situaciones, como aquella en que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad, o aquella en que exista imposibilidad coyuntural de que la figura de apoyo habitual lo ejerza.

Todas las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años o, en casos excepcionales, de hasta seis. En todo caso, pueden ser revisadas ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir su modificación.

Desde el punto de vista procedimental, el procedimiento de provisión de apoyos solo puede conducir a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso a la declaración de incapacitación ni, mucho menos, a la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos.

Como indica la Observación 1ª del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, a propósito del artículo 12, párrafo 2, de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, reconoce que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. La capacidad jurídica incluye la capacidad de ser titular de derechos y la de actuar en derecho. La capacidad jurídica de actuar en derecho reconoce a esa persona como actor facultado para realizar transacciones y para crear relaciones jurídicas, modificarlas o ponerles fin.

 Nos explica que los apoyos pueden ser variados: El apoyo puede consistir en la elaboración y el reconocimiento de métodos de comunicación distintos, incluso no convencionales, especialmente para quienes utilizan formas de comunicación no verbales para expresar su voluntad y sus preferencias.

La posibilidad de planificar anticipadamente la propia necesidad de apoyos es una forma importante de apoyo por la que pueden expresar su voluntad y sus preferencias, que deben respetarse si llegan a encontrarse en la imposibilidad de comunicar sus deseos a los demás.

El tipo y la intensidad del apoyo que se ha de prestar variará notablemente de una persona a otra debido a la diversidad de las personas con discapacidad.

Esto es acorde con lo dispuesto en el artículo 3 d), en el que se mencionan, entre los principios generales de la Convención, «el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas».

Las medidas de apoyo, entre las que se incluyen los poderes, deben cimentarse sobre estos principios básicos:

1.- Deben respetar los derechos, voluntad y preferencias de la persona que las adopta.

2.- Deben ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.