El conflicto de intereses entre la persona discapacitada y quien desempeña el cargo de tutor o curador es una situación que el legislador intenta evitar. El posible conflicto de intereses puede darse en el momento de la partición.
Deben tenerse en cuenta dos preceptos:
El artículo 1057 del CC, según redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, vigente el 3 de septiembre de 2021, que dice:
El testador podrá encomendar por acto «inter vivos o «mortis causa para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.
No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.
Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales de dichas personas.
Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en ellas.
La consecuencia a efectos de la partición, se recoge en el artículo 1060 del Código Civil, que en la nueva redacción dada por la citada Ley 8/2021, de 2 de junio, dice:
Cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la ya efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor en una partición, deberá obtener la aprobación de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.
Tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial.
La partición realizada por el defensor judicial designado para actuar en la partición en nombre de un menor o de una persona a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo, necesitará la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.
La Resolución DGRN, de 18 de Diciembre de 2002 trató el tema, aunque utilizando el término incapacitado entonces vigente:
Se formaliza escritura de herencia en la que, entre otros, comparece un tutor en nombre propio y además en nombre y representación de un hijo incapacitado ( prorrogada la patria potestad); se protocolizó el cuaderno particional de la herencia del causante suscrito por los contadores-partidores, cuyo contenido, valor, extensión y efectos jurídicos económicos y fiscales ratificaron los demás otorgantes. En dicho cuaderno, tras señalar que el régimen económico-matrimonial del causante era el de separación de bienes capitular, se inventarían los bienes y deudas de la herencia con su valoración, se fija el haber de cada interesado con capitalización del usufructo legal de la viuda, y se adjudican los bienes en pago de los haberes fijados.
El Registrador suspendió la inscripción ya que interviene en la partición el tutor además de en su propio nombre y derecho, como representante legal de su hija incapaz mayor de edad sobre la que ejerce la patria potestad prorrogada por decisión judicial, por existir contradicción de intereses:
al intervenir en la doble condición, siendo por tanto necesario el nombramiento de un defensor judicial del incapaz.
LA DGRN dió la razón al Registrador pues consideró que existían un conflicto de intereses. Asi, «la ratificación por la madre en nombre de su hija a la que legalmente representaba supone una actuación en la que ha de apreciarse una clara contraposición de intereses pues no estamos ante una estricta igualdad en los lotes y derechos (vid. Resolución de 10 de enero de 1994) que la excluiría.»
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